Archivos mensuales: noviembre 2010

Derecho Administrativo

La difícil prueba de la vivienda habitual

El pasado mes de marzo el consejo de ministros aprobaba el Plan Integral de Prevención y Corrección del Fraude fiscal, laboral y de Seguridad Social, un paquete de 60 medidas que, según rezaba dicho plan, estaba estructurado en torno a cuatro ejes: la prevención y el fomento del cumplimiento voluntario; la mejora de los sistemas de captación de información mediante el uso compartido de las bases de datos de los tres organismos públicos encargados del control del fraude –Agencia Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social e Inspección de Trabajo y Seguridad Social-; la puesta en marcha de acciones de control conjuntas, que se sumarán a las propias que ya lleva a cabo cada organismo; y el diseño de actuaciones de recaudación coordinadas para mejorar su eficacia.

Por cierto, antes de entrar en materia, en un reciente estudio realizado por la consultora Deloitte, se destaca que el 80% de los abogados creen que la Administración de Justicia no cuenta con los medios técnicos, humanos y materiales suficientes para investigar delitos económicos complejos.

En fin, que parece que han “cargado el mochuelo” al personal de a pie. Y digo esto porque, entre otras acciones, nuestra administración tributaria está haciendo todo lo posible por gravar aquéllas transmisiones patrimoniales que encajan perfectamente en la definición de “vivienda habitual”, haciendo oídos sordos a tal consideración.

Estamos, otra vez, ante una flamante manifestación de las prerrogativas de la administración que, con todo el descaro, provoca una encubierta inversión de la carga de la prueba.

Da igual que la escritura de compraventa documente y haga expresa referencia a que se trata de una vivienda habitual. Esto no es suficiente a pesar de que, por ejemplo, la Ley 13/1997, de 23 de diciembre, de la Generalitat Valenciana por la que se regula el tramo autonómico del IRPF y demás tributos diga expresamente: “tratándose de primeras copias de escrituras que documenten adquisiciones de vivienda habitual, el gravamen aplicable será del 0,1%”.

Esta normativa se remite al Reglamento del IRPF en cuanto a la concreción de lo que se entiende por vivienda habitual:

Artículo 54. Concepto de vivienda habitual.

1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

Pues bien, vistas estas definiciones, la administración tributaria dice (práctica generalizada): demuéstramelo. Y aquí empieza el calvario.

Para que la inyección sea menos dolorosa pasaré a detallar los medios de prueba más habituales, que normalmente acreditan la habitualidad de la vivienda (bien a través del Recurso de Reposición, o directamente ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional):

–  Escritura de compraventa del inmueble

–  Certificado de empadronamiento en el domicilio del inmueble

–  Recibos de suministros (luz, agua, gas, teléfono, etc.)

–  Declaración del IRPF

–  Certificado de convivencia emitido por la policía local del municipio en cuestión

–  Testigos

–  Actas de las reuniones de la comunidad de vecinos

–  Nota de localización emitida por el Registro de la Propiedad, en el caso de que solo seamos propietarios de esa vivienda objeto de prueba.

–  Correspondencia certificada recibida en el domicilio

–  Acta de manifestación de testigos (ante notario, entre 60 u 120 Euros)

Esta lista, que tiene un carácter orientativo, no es cerrada, pudiendo existir muchos otros medios de prueba que acrediten que nuestro domicilio es vivienda habitual. El triste problema es que intentar que estos medios funcionen a través de un simple Recurso de Reposición ante la oficina liquidadora es más bien una utopía.

Otro cantar es el Tribunal Económico-Administrativo Regional.

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Derecho Penal

El tipo penal de lesiones: del delito a la falta

En este breve artículo paso a resumir un caso en el que, tras la calificación de unos hechos como constitutivos de un delito de lesiones, el juez resuelve que nos encontramos ante una falta, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que a continuación se detalla.

Antes de comenzar, entremos en antecedentes. Los hechos consisten, básicamente, en una riña entre dos hermanos (iniciada por una ventosidad) que termina con uno de ellos malherido en un pómulo, necesitando para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico/quirúrjico (fármacos y puntos de sutura).

Nos encontramos en el ámbito de un procedimiento abreviado en el que, en principio, se dan los elementos del tipo penal del delito de lesiones, a saber:

Artículo 147.

  1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

En el trámite de informe final de la vista celebrada en el presente caso el abogado de la defensa, aprovechándose de una circunstancia que comentaremos a continuación, alegó la aplicación de la doctrina jurisprudencial consistente en considerar que las supuestas lesiones no eran constitutivas de delito sino de falta porque, a pesar de ese tratamiento médico, su existencia no devenía necesaria, objetivamente, para la sanidad de la lesión.

El juzgador aplicó esta doctrina en los fundamentos de su sentencia, apoyándose además en el principio “in dubio pro reo” (ante la duda, por insuficiencia probatoria, se favorecerá al imputado).

La citada sentencia hace referencia a determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo:

La Sentencia de 7 de junio de 2002 que señala: “De acuerdo con nuestra jurisprudencia el tratamiento médico no es un hecho típico por sí mismo, sino un criterio para establecer la gravedad mínima de una lesión a los efectos del delito del artículo 147 CP. Por lo tanto, si la lesión presenta una determinada gravedad que hubiera requerido tratamiento médico o quirúrjico, la prueba del mismo no sería necesaria”.

 

En Sentencia de 20 de marzo de 2007 el Tribunal Supremo señala que en materia de tratamiento médico o quirúrjico de las lesiones, el legislador no lo ha dejado al arbitrio personal de las víctimas sino que se refiere a él en términos ajenos al mismo, exigiendo que la lesión lo requiera objetivamente para su sanidad.

 

En Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2002 el Tribunal Supremo manifiesta: “A efectos penales por tratamiento médico configurador del tipo delictivo de lesiones, ha de entenderse aquél sistema o método que se utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias, si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención (STS de 6 de febrero de 1993), la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión (art. 147.1º “in fine” del Código Penal de 1995) y los supuestos en que la lesión sólo requiera objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa (art. 147.1º) (SSTS 1089/1999 de 2 de julio y de 11 de diciembre de 2000); pues existe tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por el médico, incluida la administración de fármacos o la fijación de comportamientos a seguir”.

 

En el presente caso el Juez, con buen criterio entendió que, a pesar del tiempo requerido para la sanidad, se ignoraba la verdadera gravedad de los resultados lesivos y si el tratamiento a seguir habría de ser entendido como objetivamente necesario para esa curación. Es decir, se ignora si las heridas hubieran podido curar sin necesidad de aplicar dichos tratamientos (puntos de sutura) y sin peligro para producir un empeoramiento probable de la lesión de no haberlos suministrado.

Pero, ¿cómo ha llegado el juzgador a esta conclusión? Aquí entra en juego esa circunstancia de la que se aprovechó la defensa y a la que nos hemos referido antes: no se citó al médico forense para que ratificara y explicara su informe.

 

Además, dicho informe no aclaraba si los puntos de sutura practicados lo fueron de aproximación, modalidad ésta que no viene siendo estimada como de las que dan lugar a tratamiento médico.

Protección de Datos

LOPD Safe Harbor: ¿golpe de timón del derecho anglosajón?

Parece irónico afirmar que fuera Estados Unidos un país pionero en cuanto a la protección del derecho a la intimidad (y/o privacidad). Allá por el año 1890, dos jóvenes abogados salidos del horno de Harvard, sentaron (quizá sin saberlo ni quererlo), las bases de la protección de la privacidad en aquél país.

En un artículo llamado “The Right to Privacy”, Samuel D. Warren and Louis D. Brandeis, se hacen eco del vertiginoso desarrollo de la prensa sensacionalista (apoyado por los rápidos avances tecnológicos de entonces, sobre todo en cuanto a la fotografía y la proliferación de las primeras cámaras portátiles) y de las incipientes formas de vulneración del derecho a la intimidad personal.

Este artículo, que tuvo gran influencia en el derecho de EEUU (tengamos en cuenta que el Common Law o Derecho Anglosajón sienta sus bases sobre las sentencias dictadas por los tribunales de justicia), sigue siendo punto de referencia incluso hoy en día. Resulta sorprendente como en uno de sus principales postulados consagra lo que hoy podríamos llamar el pilar básico de la legislación sobre protección de datos en nuestro país (y en toda Europa): el principio del consentimiento. El artículo de 1890 rezaba algo así: “el derecho a la intimidad cede ante el consentimiento del individuo”.

Con el paso de los años y los vertiginosos avances tecnológicos, el viejo continente tomó consciencia con antelación de la necesidad de regular de manera minuciosa el derecho a la intimidad, cuyo punto culminante (tras diversos avatares legislativos), podríamos establecerlo en la Directiva 95/46/CE, fuente del actual derecho sobre protección de datos de carácter personal en toda Europa. Mientras tanto EEUU se estancaba, carente de normas que han sido paliadas con una regulación sectorial.

En este contexto nace SAFE HARBOR, con el fin de crear un marco seguro en cuanto al tratamiento de datos personales en dos sistemas de derecho tan dispares. Aún así, hacer hincapié en que EEUU no es un “país seguro” (según la Comisón Europea), en cuanto a las transferencias internacionales de datos, sino que serán seguras determinadas entidades o empresas de ese país cuando estén adheridas a los principios de puerto seguro (SAFE HARBOR).

SAFE HARBOR no es más que la aplicación de nuestros principios jurídicos de la protección de datos a determinadas entidades (normalmente empresas) de EEUU, que voluntariamente se adhieren a sus postulados.

De esta manera para que las empresas norteamericanas puedan adherirse al puerto seguro, deben cumplir con 7 principios:

  • “Notice”. Deber de información (o notificación). Las entidades adheridas a Safe Harbor deben informar a los interesados de las finalidades para las cuales han sido recabados sus datos así como de la identificación del Responsable del Fichero, a efectos de poder ejercitar los derechos ARCO. Este principio se encuentra recogido en el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal.
  • “Choice”. Corresponde al interesado o afectado el poder decidir acerca de la finalidad y destino de sus datos de carácter personal. Este postulado se corresponde con nuestro consagrado principio del consentimiento del afectado o interesado. (Art. 6 LOPD).
  • “Transfers to Third Parties”. Según este principio, sólo será posible la transferencia de datos cuando las entidades o países destinatarios estén suscritos al acuerdo Safe Harbor o seán países miembros de la Unión Europea (sometidos a la Directiva 95/46/CE). Sería algo equivalente al Título V de nuestra Ley Orgánica de Protección de Datos, en relación con los artículos 9 y 12. Se entiende que estas transferencias están sometidas al principio anterior (consentimiento o poder de decisión).
  • “Access”. No serviría de nada la información facilitada por el primero de los principios Safe Harbor si el interesado no pudiera hacer efectivos sus derechos. Nos encontramos ante los derechos-obligación recogidos en el Título III de la Ley Orgánica de Protección de Datos, los consabidos derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición).
  • “Security”. Se corresponde plenamente con el artículo 9 de nuestra LOPD, el principio de seguridad de los datos: “adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado”. La única cuestión que plantea Safe Harbor en relación con nuestra LOPD, es que el primero habla de “precauciones razonables”, pareciendo dejar al libre albedrío del Responsable del Fichero, las medidas a adoptar.
  • “Data integrity”. El importantísimo principio de “Calidad de los datos” acuñado por la Directiva 95/46/CE y recogido con precisión en nuestra LOPD, pasa a formar parte de los requisitos de Safe Harbor, aunque no con toda su extensión porque, por ejemplo, no se incluye aquí lo relativo a la cancelación de los datos y su posible conservación.
  • “Enforcement”. Este principio se refiere a la concreta aplicación o ejecución de todo lo que conlleva Safe Harbour. Es un principio controvertido por su ambigüedad, que dispone que para garantizar el cumplimiento de los postulados de puerto seguro, deben articularse mecanismos independientes de resolución de conflictos y de verificación del cumplimiento de los principios Safe Harbor, con potestad para sancionar, en su caso. En España, estas competencias son asumidas por la Agencia Española de Protección de Datos. En cuanto a Safe Harbor, ese mecanismo de resolución de conflictos brilla por su ausencia.

CRÍTICAS.

En abril de 2004 la Comisión Europea de Justicia elaboró un minucioso estudio sobre el estado de la aplicación de Safe Harbor en EEUU. Como resultado, se encontraron importantes deficiencias que, en la práctica, ocasionaban que los principios de puerto seguro quedaran en papel mojado, en una ilusión optimista que distaba mucho de la realidad. Las graves deficiencias encontradas fueron las siguientes:

  • En cuanto al deber de información, se encontraron importantes dificultades por la falta de transparencia y por la inteligibilidad de la información proporcionada. Las políticas de privacidad eran farragosas y de difícil comprensión, y con demasiada frecuencia no proporcionaban una visión sobre las actividades a las que se refería el tratamiento de datos
  • No se hacía referencia al principio básico del consentimiento, entendiendo la Comisión Europea que este es un derecho crucial, a tener un control mínimo sobre el tratamiento de los datos personales, de los afectados o interesados.
  • Respecto a las transferencias a terceros, el concepto de “tercero” no siempre quedaba definido (socio, filial, miembro de grupo de empresas, etc.) estando ausente en muchos casos el compromiso de ese tercero de cumplir con las prescripciones de Safe Harbor. El estudio hace una muy importante reflexión sobre la aplicación de este principio: “la flexibilidad que ofrece este principio se podría utilizar para eludir la legislación de la UE”.
  • El principio del acceso tendía a estar muy difuminado en la práctica, ofreciendo las empresas simplemente una información o dirección de contacto, sin precisar que posibilidades o derechos se nos permitía ejercitar a través de esas direcciones. Otras veces, ni siquiera esa información de contacto estaba presente.
  • La integridad o calidad de los datos tampoco se hacía efectiva correctamente, siendo difícil determinar la adecuación o pertinencia de los datos en relación con las actividades o finalidades previstas.

Para mayor polémica, otros estudios sobre Safe Harbor han dado como resultado un escandaloso descontrol en cuanto a las empresas adheridas a este marco: listado desfasado de empresas (donde aparecen entidades que ya no existen o que han quedado fuera de Safe Harbor), empresas incluidas en la relación de entidades adheridas pero que carecen de política de privacidad y, lo más preocupante, la mayoría de empresas adheridas no cumplía con el séptimo principio (o lo hacían impracticable), relativo al mecanismo de resolución de controversias.