El primer momento de la recogida de los datos requiere el consentimiento del afectado. Para que ese consentimiento sea válido, se hace necesaria una previa información que garantice la libertad, voluntariedad y lo inequívoco del consentimiento prestado.

Se trata de un principio jurídico en la protección de datos de gran importancia, cuya infracción ha propiciado no pocos procedimientos sancionadores.

▪ Art. 5.1: Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:

a. De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.

b. Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.

c. De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.

d. De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

e. De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.

Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de trámite, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento.

▪ Art. 5.2: Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior.

▪ Art. 5.3: No será necesaria la información a que se refieren las letras b, c y d del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban.

Se trata de preceptos íntimamente unidos, dirigido el segundo de ellos a especificar las formalidades a seguir en el proceso informativo.

–       Procedimiento Nº PS/00201/2008. La resolución recaída en este procedimiento incide en la necesaria conexión entre la obligación de informar y la prestación del consentimiento.La obligación que impone este artículo 5 de la LOPD es, por tanto, la de informar al afectado en la recogida de datos, pues sólo así queda garantizado el derecho del afectado a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquélla.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha destacado la importancia del derecho de información en la recogida de datos, como un elemento indispensable de este derecho, en los siguientes términos: “De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”.

Actualmente es difícil encontrar un contrato que vaya a suponer tratamiento de datos personales sin la correspondiente cláusula o coletilla informativa de los derechos del afectado. En este sentido, los procedimientos sancionadores se dirigen principalmente contra la carencia de esta información en páginas web y, sobre todo, en el ámbito de la videovigilancia, campo en el que la información se sustituye por un cartel informativo que debe colocarse en lugar visible y cuyo modelo estándar ha sido publicado por la propia AEPD.

Finalmente, apuntar que la Agencia suele suavizar bastante las sanciones por la infracción de los artículos 5.1 y 5.2, imponiendo multas de 601,01 Euros en la mayoría de los casos, y que han sido muy escasos los procedimientos sancionadores por infracción de estos artículos.

▪ Art. 5.4: Cuando los datos de carácter personal no hayan sido recabados del interesado, éste deberá ser informado de forma expresa, precisa e inequívoca, por el responsable del fichero o su representante, dentro de los tres meses siguientes al momento del registro de los datos, salvo que ya hubiera sido informado con anterioridad, del contenido del tratamiento, de la procedencia de los datos, así como de lo previsto en las letras a, d y e del apartado 1 del presente artículo.

▪ Art. 5.5: No será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior, cuando expresamente una ley lo prevea, cuando el tratamiento tenga fines históricos, estadísticos o científicos, o cuando la información al interesado resulte imposible o exija esfuerzos desproporcionados, a criterio de la Agencia Española de Protección de Datos o del organismo autonómico equivalente, en consideración al número de interesados, a la antigüedad de los datos y a las posibles medidas compensatorias”.

Asimismo, tampoco regirá lo dispuesto en el apartado anterior cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público y se destinen a la actividad de publicidad o prospección comercial, en cuyo caso, en cada comunicación que se dirija al interesado se le informará del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten.

Se trata de supuestos en los que, dentro de las excepciones al consentimiento que establece la ley, los datos se recaban por otros medios distintos del propio interesado, por ejemplo, de fuentes accesibles al público (las guías telefónicas, aunque también es cierto que antes de la inclusión de los datos en estas guías, el interesado ha tenido que prestar su consentimiento o su no negativa a dicha inclusión).

–       Procedimiento Nº PS/00002/2008. La AEPD, en esta resolución, arroja claridad sobre los supuestos en que deben aplicarse los apartados 4 y 5 del artículo 5 LOPD, remitiéndose incluso a jurisprudencia del TC.

La obligación que impone este artículo 5 es, por tanto, la de informar al afectado en la recogida y tratamiento de los datos, pues sólo así queda garantizado el derecho del afectado a tener una apropiada información y a consentir o no dicho tratamiento, en función de aquella información.

…de otro lado, es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de estos, pues solo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos personales. Para lo que no basta que conozca que tal cesión es posible según la disposición que ha creado o modificado el fichero, sino también las circunstancias de cada cesión concreta. Pues en otro caso seria fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (Art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia.

…quiere ello decir que cuando el tratamiento se realice exclusivamente con fines de publicidad y de prospección comercial, y los datos se hayan obtenido de fuentes accesibles al público, bastará con que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5.5 de la LOPD, en cada comunicación que se dirija al interesado, se le informe del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten.

Durante el año 2008 la Agencia tan sólo resolvió sobre dos procedimientos sancionadores por infracción del artículo 5.4 y uno sobre el 5.5, en la línea del resto de procedimientos por infracción del derecho a la información. Esto es así porque estamos ante una obligación por parte del responsable del fichero que no plantea ningún problema en su cumplimiento, basta con incorporar en contratos o cualquier tipo de comunicación con el interesado unas cláusulas genéricas al alcance de todo el mundo.